回購中的法律障礙

自持物業(yè)模式的第二種方式是“回購自持”，指開發(fā)商將已經(jīng)出賣給業(yè)主的物業(yè)購買回來，自己成為所有權(quán)人的一種模式。在此模式中應(yīng)注意業(yè)主購買（獲得）的到底是什么，是物業(yè)的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、承租權(quán)還是所有權(quán)？

如果當(dāng)初業(yè)主購買的是物業(yè)的所有權(quán)，那么顯然開發(fā)商無權(quán)單方面決定收回，因?yàn)槲飿I(yè)已經(jīng)出賣給業(yè)主，在該物業(yè)經(jīng)營盈利的情況下要與業(yè)主達(dá)成買賣協(xié)議更加困難。也有開發(fā)商在與業(yè)主簽訂物業(yè)買賣合同的同時(shí)，已經(jīng)約定了附條件或者附期限的回購條款，在此情況下開發(fā)商回購就有了約定的依據(jù)。

然而，即便當(dāng)初簽訂了回購條款，在實(shí)際操作中還要看實(shí)施回購行為之時(shí)的物業(yè)使用人是否為物業(yè)所有權(quán)人，如果物業(yè)所有人已將該物業(yè)出租給他人，那么回購還會有諸多的法律障礙。比如，《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力�！薄冻鞘蟹课葑赓U管理辦法》第11條規(guī)定：“租賃期限內(nèi)，房屋出租人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，房屋受讓人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租賃合同的規(guī)定”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第119條第二款規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效�！奔船F(xiàn)在的物業(yè)使用人可主張自己的優(yōu)先購買權(quán)，這樣開發(fā)商還需要與物業(yè)使用人進(jìn)行協(xié)商。此外，回購條款中還應(yīng)當(dāng)對回購的稅費(fèi)承擔(dān)以及一方拒絕回購的違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行明確約定，否則實(shí)施回購時(shí)容易發(fā)生糾紛。

還有一種較為常見的情況，即業(yè)主獲得物業(yè)所有權(quán)后因種種原因已經(jīng)將物業(yè)出賣，此時(shí)的二手房買受人與開發(fā)商之間不存在法律關(guān)系，開發(fā)商與業(yè)主之間的回購條款對于二手房買受人不具備法律約束力。開發(fā)商無權(quán)單方面實(shí)施回購，唯一的辦法就是與二手房買受人進(jìn)行協(xié)商處理。

如果當(dāng)初業(yè)主獲得的只是使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)或者承租權(quán)，那么對于物業(yè)的收回自持則依照當(dāng)初的合同約定予以實(shí)施。在此需要說明的是，“物業(yè)使用權(quán)”和“物業(yè)經(jīng)營權(quán)”只是通俗的說法，筆者認(rèn)為其歸根到底是所有權(quán)“占有、使用、收益、處分”四項(xiàng)基本權(quán)利當(dāng)中的部分權(quán)利，該部分權(quán)利的具體內(nèi)容由物業(yè)所有權(quán)人與業(yè)主協(xié)商確定，但無論如何約定，房屋所有權(quán)證不會辦理至業(yè)主名下，也就意味著房屋所有權(quán)仍然歸開發(fā)商所有。而“承租權(quán)”（或“租賃權(quán)”）在《中華人民共和國合同法》中有明確規(guī)定，“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同�！痹诖朔申P(guān)系中，開發(fā)商是出租人，業(yè)主是承租人，確定雙方的權(quán)利義務(wù)的原則是有約定依約定，無約定依法定。

在昆明城中村改造中，大批項(xiàng)目都打出了城市綜合體的概念。然而就目前來看，真正進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作階段的項(xiàng)目屈指可數(shù)，昆明的商業(yè)地產(chǎn)的實(shí)際建設(shè)多少讓人有幾分停滯之感。目前的政府調(diào)控政策和規(guī)定對投資商業(yè)地產(chǎn)的限制比較少，投資客資金在住宅市場找不到出口的時(shí)候，一部分資金自然要流向商業(yè)地產(chǎn)。但是，這不意味著對商業(yè)地產(chǎn)的調(diào)控在將來不會有或者永遠(yuǎn)不會有。因此，筆者認(rèn)為，目前是理順和完善自持商業(yè)物業(yè)各項(xiàng)法律手續(xù)的絕佳時(shí)期。

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